Rechtbank Den Haag (zp Utrecht) 10 september 2020, AWB 19/5840

Inleiding

1. Eiseres heeft rechtmatig verblijf in Nederland gehad bij de heer [A] (hierna: [A] ). [A] heeft de Nederlandse nationaliteit. Eiseres en [A] zijn gehuwd geweest. Tijdens hun huwelijk is een kind geboren: [kind] . (hierna: het kind). Het kind heeft de Nederlandse nationaliteit, maar is in Thailand geboren en heeft altijd in Thailand gewoond. Hij is vanaf zijn geboorte verzorgd en opgevoed door zijn grootmoeder (moederszijde). Eiseres is na de geboorte teruggekeerd naar Nederland en heeft het kind enkele malen bezocht in Thailand. Het kind is nooit in de Europese Unie (hierna: de Unie) geweest. Het kind is nu 10 jaar oud. Eiseres en [A] hebben van rechtswege gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind (gehad). De uitspraak van de rechtbank in Surin, Thailand, van 5 februari 2020 strekt tot toekenning van het eenhoofdig gezag aan eiseres.

2. Het verblijfsrecht van eiseres is bij besluit van 22 mei 2017 met terugwerkende kracht per 1 juni 2016 ingetrokken omdat de relatie tussen eiseres en [A] per laatstgenoemde datum feitelijk is beëindigd. Op 17 mei 2018 is tussen eiseres en [A] de echtscheiding uitgesproken.

3. Verweerder heeft op 6 mei 2019 aan eiseres bekend gemaakt dat zij op 8 mei 2019 zal worden uitgezet naar Bangkok.

4. Op 7 mei 2019 heeft eiseres verblijf in Nederland aangevraagd bij de heer [B] De aanvraag van eiseres is bij het besluit van 8 mei 2019 afgewezen. In dit besluit is – voor zover van belang – tevens overwogen dat eiseres geen afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen aan het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) inzake Chavez-Vilchez e.a.1. Eveneens op 8 mei 2019 is eiseres uitgezet naar Bangkok.

5. In zijn besluit van 2 juli 2019 heeft verweerder de afwijzing van de verblijfsaanvraag van eiseres gehandhaafd. Eiseres is hiertegen tijdig in beroep gekomen.

Standpunten van partijen

6. In deze zaak moet worden beoordeeld of aan eiseres verblijfsrecht in Nederland toekomt. Eiseres meent dat dit het geval is en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het kind heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft om die reden recht op verblijf in de Unie. Eiseres heeft het ouderlijk gezag over het kind, heeft altijd een affectieve relatie gehad met het kind en zij heeft ook altijd de wettelijke en financiële last voor hem gedragen. De zorg- en opvoedingstaken verrichtte zij in het verleden noodgedwongen op afstand via onder andere social media. Sinds haar terugkeer naar Thailand op 8 mei 2019 heeft zij echter ook de dagelijkse zorg- en opvoedingstaken op zich genomen. [A] heeft het kind sinds zijn geboorte gemiddeld één keer per jaar bezocht, maar omdat het kind geen Nederlands of Engels spreekt kunnen [A] en het kind niet met elkaar communiceren. Sinds 2017 is er helemaal geen contact meer tussen [A] en het kind. Er bestaat geen affectieve relatie tussen [A] en het kind en [A] heeft nooit de wettelijke en/of financiële last voor hem gedragen. Het kind kan zich niet bij [A] vestigen. Het kind is dus volledig afhankelijk van eiseres, ook omdat haar moeder om medische redenen niet langer voor het kind kan zorgen. Door aan eiseres een verblijfsrecht te ontzeggen, wordt aan het kind de mogelijkheid onthouden om binnen het grondgebied van de Unie te verblijven. Hiermee is het nuttig effect van het burgerschap van de Unie van het kind in het geding.

7. Verweerder heeft er op gewezen dat de afwijzing van de verblijfsaanvraag van eiseres er niet toe leidt dat het kind gedwongen wordt het grondgebied van de Unie te verlaten, nu het kind vanaf zijn geboorte in Thailand verblijft. Het arrest Chavez-Vilchez mist daarom toepassing. Met betrekking tot de uitspraak van de Thaise rechter van 5 februari 2020 heeft verweerder zich – voor zover van belang – op het standpunt gesteld dat deze niet gelegaliseerd is, zodat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat eiseres thans belast is met het eenhoofdig gezag. Ook indien wel zou moeten worden uitgegaan van het eenhoofdig gezag van eiseres, bestaat geen aanleiding de aanvraag van eiseres toe te wijzen. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij sinds haar terugkeer naar Thailand daadwerkelijk zorgtaken verricht voor het kind en dat niet met objectieve bewijsstukken is aangetoond dat tussen eiseres en het kind een zodanige afhankelijkheidsrelatie bestaat dat het kind gedwongen zou zijn buiten het grondgebied van de Unie te verblijven als aan eiseres een verblijfsrecht wordt geweigerd. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat het kind bijna zijn hele leven gescheiden is geweest van eiseres en dat aannemelijk is dat dit van invloed is geweest op de hechting en daarmee ook op de afhankelijkheidsverhouding. Daarnaast heeft verweerder gesteld dat onduidelijk is welke rol [A] speelt in het leven van het kind en hoe hun onderlinge relatie is. De enkele stelling van eiseres dat [A] niet naar het kind omkijkt, vormt volgens verweerder een subjectief gegeven. Volgens verweerder is niet aangetoond dat het kind zelf naar Nederland wil komen. Evenmin is aangetoond dat het toestaan van verblijf aan eiseres in Nederland in het belang is van het kind. Eiseres heeft niet met objectieve gegevens onderbouwd dat het kind dusdanig van haar afhankelijk is dat bij verblijfsweigering het nuttig effect van het burgerschap van de Unie van het kind in het geding komt.

8. De vraag die in deze verwijzingsuitspraak centraal staat is of de arresten Ruiz Zambrano2, Dereci3, O en S4 en L5 en Chavez-Vilchez van het HvJEU ook van toepassing zijn in de situatie dat het minderjarige kind, burger van de Unie, zich buiten het grondgebied van de Unie bevindt en/of zich daar nooit heeft bevonden. Deze situatie deed zich voor in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de hoogste nationale rechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS), van 7 maart 20126 (zie hierna onder 11).

9. Het kind is Nederlands staatsburger. De rechtbank leidt uit het arrest van het HvJEU inzake Dereci af dat staatsburgers van een lidstaat als zodanig de hoedanigheid van burgers van de Unie hebben. Hieruit volgt dat het recht van de Unie, waaronder artikel 20 van het VWEU, op het kind van toepassing is.

10. Uit het arrest van het HvJEU inzake Ruiz Zambrano blijkt dat artikel 20 van het VWEU aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een derdelander, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten. Van belang hierbij is of een dergelijke beslissing ertoe zou leiden dat de kinderen genoodzaakt zijn het grondgebied van de Unie te verlaten. Dit zou namelijk de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzeggen. In dit verband is ook van belang dat uit het arrest Dereci niet alleen kan worden afgeleid dat staatsburgers van een lidstaat als zodanig de hoedanigheid van burgers van de Unie hebben, maar ook dat zij zich om die reden ten opzichte van de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, op de bij die status horende rechten kunnen beroepen. Het HvJEU heeft hierbij verwezen naar zijn arrest inzake McCarthy7.

11. In de zaak die heeft geleid tot de hiervoor in 8 genoemde uitspraak van de ABRvS verbleven de kinderen (Unieburgers) buiten het grondgebied van de Unie, was de vreemdeling (derdelander) de enige ouder van de kinderen en waren zij, omdat zij minderjarig waren en te haren laste kwamen, derhalve verplicht haar te volgen in haar verblijf buiten de Unie. Eén van de kinderen was geboren in Nederland en had daar vierenhalf jaar gewoond. Het andere kind was buiten de Unie geboren. De vader van de kinderen was begraven in Nederland en hun grootouders leefden in Nederland. De ABRvS heeft in zijn uitspraak overwogen dat de arresten Ruiz Zambrano en Dereci ook betekenis hebben in een geval waarin het kind, als minderjarige burger van de Unie, zich buiten het grondgebied van de Unie bevindt. Uit voormelde arresten volgt volgens de ABRvS dat het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ten minste het verblijf van die burger op het grondgebied van de Unie inhoudt. De feitelijke situatie die aan de orde was in de uitspraak van de ABRvS verschilt van de voormelde arresten. De feitelijke situatie in voormelde arresten was dat de desbetreffende minderjarige burgers van de Unie zich op het grondgebied van de Unie bevonden, terwijl de feitelijke situatie in de uitspraak van de ABRvS was dat de kinderen zich buiten het grondgebied van de Unie bevonden. De ABRvS heeft geoordeeld dat de ontzegging van het effectieve genot van het verblijfsrecht, in geval van een minderjarige burger van de Unie die ten laste komt van een ouder, staatsburger van een derde land, en die door de mate van afhankelijkheid van die ouder feitelijk verplicht wordt het grondgebied van de Unie met deze te verlaten, niet anders is dan in geval hem feitelijk de toegang tot het grondgebied van de Unie wordt ontzegd, omdat aan de ouder van wie hij in vorenbedoelde zin afhankelijk is geen toegang tot het grondgebied van de Unie wordt verleend. In beide gevallen is immers evenzeer sprake van de uitzonderlijke situatie, als bedoeld in punt 67 van het arrest Dereci, dat de nuttige werking wordt ontnomen aan het staatsburgerschap van de Unie dat de desbetreffende minderjarige toekomt, aldus de ABRvS. De feitelijke situaties tussen de onderhavige zaak en de zaak die bij de ABRvS voorlag, komen in zoverre overeen dat de minderjarige Unieburger buiten het grondgebied van de Unie verblijft. Een andere overeenkomst is dat één van de kinderen nooit in de Unie was geweest, net als in de zaak die nu aan uw Hof wordt voorgelegd. Er zijn echter ook verschillen. Zo stond in de zaak die voorlag bij de ABRvS vast dat de derdelander de enige ouder was van de minderjarige Unieburgers omdat de andere ouder was overleden en had één van de minderjarigen een aantal jaren gewoond in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit had (Nederland). Weliswaar is eiseres in de onderhavige zaak feitelijk niet de enige ouder, maar indien zou komen vast te staan dat zij belast is met het eenhoofdig gezag dan zou betoogd kunnen worden dat zij juridisch gezien wel de enige ouder is. Dat dit van belang kan zijn, volgt uit de arresten inzake O en S en L.

12. Uit de arresten O en S en L leidt de rechtbank af dat het HvJEU voor de bepaling of de weigering om een verblijfsrecht toe te kennen aan de ouder, onderdaan van een derde land, van een kind, burger van de Unie, voor dat kind zou meebrengen dat het de voornaamste aan zijn status verbonden rechten niet kan uitoefenen, relevant heeft geacht wie het gezag over het kind heeft en of de wettelijke, financiële of affectieve last van dat kind berust bij de ouder die onderdaan van een derde land is. Het is immers de afhankelijkheidsverhouding tussen de jonge burger van de Unie en de derdelander aan wie een verblijfsrecht wordt geweigerd, die het nuttig effect van het burgerschap van de Unie in het geding kan brengen, aangezien die afhankelijkheid ertoe zal leiden dat de burger van de Unie als gevolg van die weigering gedwongen zal zijn het grondgebied van de Unie te verlaten.

13. In het arrest Chavez-Vilchez heeft het HvJEU het voorgaande bevestigd en benadrukt dat moet worden beoordeeld of er een daadwerkelijke afhankelijkheidsverhouding bestaat tussen de minderjarige Unieburger en de ouder die onderdaan is van een derde land die ertoe noopt dat de minderjarige genoodzaakt is het grondgebied van de Unie te verlaten. Bij deze beoordeling moeten alle omstandigheden in de beschouwing worden betrokken, meer in het bijzonder de leeftijd van de minderjarige, zijn lichamelijke en emotionele ontwikkeling, de mate van zijn affectieve relatie zowel met de ouder die burger van de Unie is als met de ouder die onderdaan van een derde land is, evenals het risico dat voor het evenwicht van de minderjarige zou ontstaan indien het van deze laatste ouder zou worden gescheiden. Het gaat er om of de minderjarige Unieburger het grondgebied van de Unie zou moeten verlaten als aan zijn ouder (een derdelander) geen verblijfsrecht wordt toegekend, waardoor de minderjarige het effectieve genot van de essentie van de rechten die artikel 20 van het VWEU hem verleent, zou worden ontzegd.

14.
De eerste vraag die in deze verwijzingsuitspraak centraal staat is of de hiervoor genoemde arresten van het HvJEU ook van toepassing zijn in de situatie dat het minderjarige kind, burger van de Unie, zich buiten het grondgebied van de Unie bevindt en/of zich daar nooit heeft bevonden? Deze situatie deed zich voor in de zaak die heeft geleid tot de in 11 genoemde uitspraak van de ABRvS, maar deze rechtsvraag is niet eerder aan het HvJEU voorgelegd.